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“跳槽”与——商业秘密保护和职工劳权保护
2017/07/20 13:41:47 来源： 
人才流动是社会进步的表现。然而，人才流动的背后也伴随着一股严重危害商业秘密的暗流，因人才流动造成侵犯他人商业秘密的现象表现尤为突出。同时，商业秘密权利人和其员工之间的利益也发生剧烈冲突：一方面，劳动者依照我国《宪法》和《劳动法》的规定享有劳动权和择业自由权；另一方面，商业秘密权利人的商业秘密权也应依法受到有效保护。而员工尤其是高级职员的“跳槽”并继续从事与原单位相同或类似的业务必然将侵犯原单位的商业秘密，形成不正当竞争，因而从商业秘密保护的角度讲，又需要限制或禁止“跳槽”。
一、劳动关系中的商业秘密保护
劳动关系中的商业秘密是什么？根据我国《反不正当竞争法》第10条第2款规定：“本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”从这一定义中我们可以看出，“商业秘密"仅包括技术信息和经营信息，而其他信息则被排出了商业秘密的定义范围。商业秘密之所以会受到法律的保护，是因为它们能够产生经济效益、带来竞争优势，但并非所有能够产生经济效益、带来竞争优势的信息都能成为商业秘密。
商业秘密还必须同时具有法律规定的“三性"，即价值性、实用性和秘密性。具体表现在：1、商业秘密的价值性使得它成为人们竞相争夺的目标。一方面权利人不断采取保密措施，维持其秘密性，从而维持其竞争的优势并以此获得巨大的经济利益；另一方面其他人被该商业秘密的价值性所吸引想方设法获取该信息，从而在权利人与非法获取者之间产生了一系列案件与纠纷，需要法律的调整与规制。2、商业秘密的实用性与秘密性的冲突。由于商业秘密的价值最终要通过对其进行使用才能实现，而使用就意味着让权利人以外的更多人知悉该信息，而有损该信息的秘密性。所以，为了协调商业秘密权利人与权利人之外的商业秘密合法知悉者之间的冲突，即一方面满足权利人通过其所掌握的商业秘密获取经济利益的要求，另一方面又使得合法知悉该商业秘密的人受到合理限制，使其知悉的商业秘密不被更多的人所了解，维护该信息的秘密性，就需要法律的介入。实现作为商业秘密权利人的雇主与作为商业秘密合法知悉者的雇员间的利益平衡。
作为商业秘密权利人的雇主可以通过采取各种保密措施，做到避免或者尽量减少企业外的人非法窃取和使用其商业秘密的可能，那么对于内部的雇员来说，这种可能性的避免则尤为困难。正是由于这一原因，才使得如何协调作为商业秘密权利人的雇主与作为商业秘密合法知悉者的雇员之间的利益平衡、实现商业秘密的实用性与秘密性的统一，成为劳动关系领域中商业秘密保护的主要问题。
二、劳动关系中对商业秘密保护的悖论
当前，越来越多的经营者开始意识到加强企业技术和经营秘密对企业自身发展的重要性。实践中，除在劳动合同中约定保密条款外，与雇员签订竞业禁止协议限制其就业或择业权以维护企业自身市场竞争优势也是常见的做法。但保护商业秘密，竞业禁止制度与劳动者的劳权必然发生冲突。
从企业的角度而言，创造和保护商业秘密会给企业带来经济效益和竞争优势；从职员的角度来说，职员有就业的权利和自由，这是劳动者最基本的自由和权利；从商业秘密的来源和运用的角度而言，职员往往是企业商业秘密的创造者和实施者，企业的商业秘密不可能不被职员掌握和知悉。而且，即便是没有参加创造和实施商业秘密的职员，因其与企业之间的职务关系，其知悉企业商业秘密的机会也会比其他人多。越是创造能力强和掌握商业秘密多的员工，其流动的自由余地就越大，其流动性越强，越有利于资源优化配置，但同时对企业利用职员进行知识创新的积极性的损害也就越大。
由此，围绕商业秘密的保护，产生了两派截然对立的观点，反映了商业秘密和劳权保护的一种冲突。一方要求保护商业秘密权利人享有的合法权益，另一方要求保护劳动者的劳动权，认为“竞业禁止”条款是对劳动者择业自由的一种限制，伤害了劳动者的积极性，人为造成人才流动的堵塞。这样，在商业秘密保护上就出现了一个悖论：劳动力的自由流动必然会增加侵犯商业秘密的机会和可能性，侵犯商业秘密又会挫伤企业知识创新的积极性，而对知识创新的过度保护又会妨碍劳动力的自由流动。如何既保障劳动力自由流动，又兼顾企业商业秘密保护呢?
三、适度的竞业禁止制度是利益平衡机制的核心
商业秘密法和劳动法都应正视人才流动与商业秘密保护的利益冲突问题，从不同的调整角度规范人才流动中各社会主体的行为，建立起能公平兼顾各方需要的利益平衡机制。在尊重当事人间的意思自治、未违反法律的强制性规定和公共秩序的情形下，应当承认适度竞业禁止协议的效力。这里的“适度”，是指社会一般观念及商业习惯，并合理适当且不危及受限制当事人的经济生存能力的程度。
我国在颁布《反不正当竞争法》以前，除《公司法》规定了董事和经理的竞业禁止制度
外．对基于商业秘密保护角度的竞业禁止协议基本上持不认可的态度，实践中也少见这种协议。颁布《反不正当竞争法》后，随着商业秘密保护意识的增强和人才流动的频繁，竞业禁止问题显得日渐突出，实践中也常出现这种合同争议。国家科委(现为科学技术部)于1997年7月发布了《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见(国科发f 1997]3 17号)》，首次以部门规定的形式认可了竞业禁止协议。一些地方立法也对此作出了规定，如《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》。有的地方政府主管部门还发布了竞业禁止协议的示范文本(如江苏省)。这些对竞业禁止协议积极支持和认可的作法，有利于规范入才流动中的商业秘密保护问题，减少了侵权发生的机会，较好地实现了职工和单位的利益平衡。
从总体上讲，竞业禁止协议是现今企业广泛采取的一项自我保护措施，是被世界各国实践证明了的在人才流动中保护商业秘密的有效手段。各国原则上肯定和承认竞业禁止制度，但对具体竞业禁止协议有效性的判断均持较为审慎的态度，既不因具有保护商业秘密的贡献而全盘承认其效力，也不因可能损害劳动者择业权而全盘否定其效力。我国在培育和发展人才流动市场中，一方面应肯定竞业禁止的合理性，充分认识到其对保护商业秘密、鼓励诚实经营、规范竞争秩序方面的重要积极作用；另一方面也不可忽视竞业禁止协议对劳动者依宪法和劳动法享有的工作权、生存权等基本人权的消极影响。
四、竞业禁止与劳动权的保护
竞业禁止制度一开始就备受批评和责难，批评者认为雇主是在利用其优势以协议的方式限制雇员的自由择业权和平等就业权等宪法中规定的劳动权，而且它还与市场经济条件下人才自由流动的趋势不相符，与贸易自由的公共政策相抵触。但是随着商业秘密侵权案件不断增多，人们慢慢认识到竞业禁止制度对于防止此类事件的发生有很大的作用。实践中，各国也逐渐将竞业禁止制度作为一项保护商业秘密的手段并以法律形式加以确认。尽管竞业禁止制度在实践中已被人们接受并为许多国家的法律所确立，但它与雇员的劳动权的冲突却并没有减弱，毕竟竞业禁止是一种限制自由择业权的行为，涉及到职工的“生存”问题，因此各国均对此加以限制。欧盟规定竞业禁止期限一般为两年，最长不能超过5年，而且限制的是员工的择业权，而非就业权；加拿大也对约定竞业禁止加以限制，即原则上保护职工的择业自主权，只有在例外的情况下才允许制订竞业禁止条款。由此可见，商业秘密保护与劳动权发生冲突是不可避免的，这就使得在对二者进行平衡保护的时候，必须要将以下方面作为竞业禁止制度合理运用的标准：
第一、目的的合法性。企业运用竞业禁止协议的目的是为了保护商业秘密而不是为了限制员工的自由择业权和平等就业权。
第二、义务主体的特定性。竞业禁止限制的主体范围不宜过宽。用人单位签订竞业禁止合同应当具有可保护利益。只有企业花费大量人力、物力所开发的商业秘密、商誉、经营效益、业务关系等，才是竞业禁止的动因。
第三、竞业范围的一致性。限制员工所从事的行业或经营必须与原企业中所从事的行业或经营具有一致性，不能将竞业禁止范围扩大到员工利用其所掌握的一般知识和技能所能从事的行业或经营。
第四、期限的合理性。竞业禁止期限的长短应与商业秘密的复杂程度、员工了解程度以及各国保护商业秘密的力度相适应。司法实践中，可分三种情况：l、不超过三年。国外竞业禁止年限最长有五年的。目前国内基本达成最长不超过三年的共识；2、在高新技术领域不超过一年。当前知识经济时代知识与技术更新节奏加快，高新技术领域一年就会产生技术与产品的升级换代，因此，竞业禁止限制期限不宜过长；3、在特殊情况下，竞业禁止可以不受时间限制。只有劳动者接触到用人单位核心商业秘密，而且该秘密系用人单位重点保护的、具有重大利益的商业秘密，如果该秘密泄露会给用人单位造成重大损失时，用人单位才可以与劳动者签订长期或终身的竞业禁止合同。
第五、补偿的合理性。用人单位给予劳动者合理补偿，是用人单位与劳动者签订离职竞业禁止协议生效的基本要件。
第六、违约责任的明晰化。竞业禁止协议中应明确员工的违约责任，不能搞事后“立法”，让员工承担漫无边际的责任。
最后，要妥善处理商业秘密保护中涉及到的善意第三人的权利和义务问题。对第三人的“善意”状态下获得、披露和使用他人的商业秘密给予免责；善意第三人使用权利人的商业秘密会给权利人造成重大损失的，应责令善意第三人给予一定的补偿。
人才流动是社会进步的表现。然而，人才流动的背后也伴随着一股严重危害商业秘密的暗流，因人才流动造成侵犯他人商业秘密的现象表现尤为突出。同时，商业秘密权利人和其员工之间的利益也发生剧烈冲突：一方面，劳动者依照我国《宪法》和《劳动法》的规定享有劳动权和择业自由权；另一方面，商业秘密权利人的商业秘密权也应依法受到有效保护。而员工尤其是高级职员的“跳槽”并继续从事与原单位相同或类似的业务必然将侵犯原单位的商业秘密，形成不正当竞争，因而从商业秘密保护的角度讲，又需要限制或禁止“跳槽”。
一、劳动关系中的商业秘密保护
劳动关系中的商业秘密是什么？根据我国《反不正当竞争法》第10条第2款规定：“本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”从这一定义中我们可以看出，“商业秘密"仅包括技术信息和经营信息，而其他信息则被排出了商业秘密的定义范围。商业秘密之所以会受到法律的保护，是因为它们能够产生经济效益、带来竞争优势，但并非所有能够产生经济效益、带来竞争优势的信息都能成为商业秘密。
商业秘密还必须同时具有法律规定的“三性"，即价值性、实用性和秘密性。具体表现在：1、商业秘密的价值性使得它成为人们竞相争夺的目标。一方面权利人不断采取保密措施，维持其秘密性，从而维持其竞争的优势并以此获得巨大的经济利益；另一方面其他人被该商业秘密的价值性所吸引想方设法获取该信息，从而在权利人与非法获取者之间产生了一系列案件与纠纷，需要法律的调整与规制。2、商业秘密的实用性与秘密性的冲突。由于商业秘密的价值最终要通过对其进行使用才能实现，而使用就意味着让权利人以外的更多人知悉该信息，而有损该信息的秘密性。所以，为了协调商业秘密权利人与权利人之外的商业秘密合法知悉者之间的冲突，即一方面满足权利人通过其所掌握的商业秘密获取经济利益的要求，另一方面又使得合法知悉该商业秘密的人受到合理限制，使其知悉的商业秘密不被更多的人所了解，维护该信息的秘密性，就需要法律的介入。实现作为商业秘密权利人的雇主与作为商业秘密合法知悉者的雇员间的利益平衡。
作为商业秘密权利人的雇主可以通过采取各种保密措施，做到避免或者尽量减少企业外的人非法窃取和使用其商业秘密的可能，那么对于内部的雇员来说，这种可能性的避免则尤为困难。正是由于这一原因，才使得如何协调作为商业秘密权利人的雇主与作为商业秘密合法知悉者的雇员之间的利益平衡、实现商业秘密的实用性与秘密性的统一，成为劳动关系领域中商业秘密保护的主要问题。
二、劳动关系中对商业秘密保护的悖论
当前，越来越多的经营者开始意识到加强企业技术和经营秘密对企业自身发展的重要性。实践中，除在劳动合同中约定保密条款外，与雇员签订竞业禁止协议限制其就业或择业权以维护企业自身市场竞争优势也是常见的做法。但保护商业秘密，竞业禁止制度与劳动者的劳权必然发生冲突。
从企业的角度而言，创造和保护商业秘密会给企业带来经济效益和竞争优势；从职员的角度来说，职员有就业的权利和自由，这是劳动者最基本的自由和权利；从商业秘密的来源和运用的角度而言，职员往往是企业商业秘密的创造者和实施者，企业的商业秘密不可能不被职员掌握和知悉。而且，即便是没有参加创造和实施商业秘密的职员，因其与企业之间的职务关系，其知悉企业商业秘密的机会也会比其他人多。越是创造能力强和掌握商业秘密多的员工，其流动的自由余地就越大，其流动性越强，越有利于资源优化配置，但同时对企业利用职员进行知识创新的积极性的损害也就越大。
由此，围绕商业秘密的保护，产生了两派截然对立的观点，反映了商业秘密和劳权保护的一种冲突。一方要求保护商业秘密权利人享有的合法权益，另一方要求保护劳动者的劳动权，认为“竞业禁止”条款是对劳动者择业自由的一种限制，伤害了劳动者的积极性，人为造成人才流动的堵塞。这样，在商业秘密保护上就出现了一个悖论：劳动力的自由流动必然会增加侵犯商业秘密的机会和可能性，侵犯商业秘密又会挫伤企业知识创新的积极性，而对知识创新的过度保护又会妨碍劳动力的自由流动。如何既保障劳动力自由流动，又兼顾企业商业秘密保护呢?
三、适度的竞业禁止制度是利益平衡机制的核心
商业秘密法和劳动法都应正视人才流动与商业秘密保护的利益冲突问题，从不同的调整角度规范人才流动中各社会主体的行为，建立起能公平兼顾各方需要的利益平衡机制。在尊重当事人间的意思自治、未违反法律的强制性规定和公共秩序的情形下，应当承认适度竞业禁止协议的效力。这里的“适度”，是指社会一般观念及商业习惯，并合理适当且不危及受限制当事人的经济生存能力的程度。
我国在颁布《反不正当竞争法》以前，除《公司法》规定了董事和经理的竞业禁止制度
外．对基于商业秘密保护角度的竞业禁止协议基本上持不认可的态度，实践中也少见这种协议。颁布《反不正当竞争法》后，随着商业秘密保护意识的增强和人才流动的频繁，竞业禁止问题显得日渐突出，实践中也常出现这种合同争议。国家科委(现为科学技术部)于1997年7月发布了《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见(国科发f 1997]3 17号)》，首次以部门规定的形式认可了竞业禁止协议。一些地方立法也对此作出了规定，如《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》。有的地方政府主管部门还发布了竞业禁止协议的示范文本(如江苏省)。这些对竞业禁止协议积极支持和认可的作法，有利于规范入才流动中的商业秘密保护问题，减少了侵权发生的机会，较好地实现了职工和单位的利益平衡。
从总体上讲，竞业禁止协议是现今企业广泛采取的一项自我保护措施，是被世界各国实践证明了的在人才流动中保护商业秘密的有效手段。各国原则上肯定和承认竞业禁止制度，但对具体竞业禁止协议有效性的判断均持较为审慎的态度，既不因具有保护商业秘密的贡献而全盘承认其效力，也不因可能损害劳动者择业权而全盘否定其效力。我国在培育和发展人才流动市场中，一方面应肯定竞业禁止的合理性，充分认识到其对保护商业秘密、鼓励诚实经营、规范竞争秩序方面的重要积极作用；另一方面也不可忽视竞业禁止协议对劳动者依宪法和劳动法享有的工作权、生存权等基本人权的消极影响。
四、竞业禁止与劳动权的保护
竞业禁止制度一开始就备受批评和责难，批评者认为雇主是在利用其优势以协议的方式限制雇员的自由择业权和平等就业权等宪法中规定的劳动权，而且它还与市场经济条件下人才自由流动的趋势不相符，与贸易自由的公共政策相抵触。但是随着商业秘密侵权案件不断增多，人们慢慢认识到竞业禁止制度对于防止此类事件的发生有很大的作用。实践中，各国也逐渐将竞业禁止制度作为一项保护商业秘密的手段并以法律形式加以确认。尽管竞业禁止制度在实践中已被人们接受并为许多国家的法律所确立，但它与雇员的劳动权的冲突却并没有减弱，毕竟竞业禁止是一种限制自由择业权的行为，涉及到职工的“生存”问题，因此各国均对此加以限制。欧盟规定竞业禁止期限一般为两年，最长不能超过5年，而且限制的是员工的择业权，而非就业权；加拿大也对约定竞业禁止加以限制，即原则上保护职工的择业自主权，只有在例外的情况下才允许制订竞业禁止条款。由此可见，商业秘密保护与劳动权发生冲突是不可避免的，这就使得在对二者进行平衡保护的时候，必须要将以下方面作为竞业禁止制度合理运用的标准：
第一、目的的合法性。企业运用竞业禁止协议的目的是为了保护商业秘密而不是为了限制员工的自由择业权和平等就业权。
第二、义务主体的特定性。竞业禁止限制的主体范围不宜过宽。用人单位签订竞业禁止合同应当具有可保护利益。只有企业花费大量人力、物力所开发的商业秘密、商誉、经营效益、业务关系等，才是竞业禁止的动因。
第三、竞业范围的一致性。限制员工所从事的行业或经营必须与原企业中所从事的行业或经营具有一致性，不能将竞业禁止范围扩大到员工利用其所掌握的一般知识和技能所能从事的行业或经营。
第四、期限的合理性。竞业禁止期限的长短应与商业秘密的复杂程度、员工了解程度以及各国保护商业秘密的力度相适应。司法实践中，可分三种情况：l、不超过三年。国外竞业禁止年限最长有五年的。目前国内基本达成最长不超过三年的共识；2、在高新技术领域不超过一年。当前知识经济时代知识与技术更新节奏加快，高新技术领域一年就会产生技术与产品的升级换代，因此，竞业禁止限制期限不宜过长；3、在特殊情况下，竞业禁止可以不受时间限制。只有劳动者接触到用人单位核心商业秘密，而且该秘密系用人单位重点保护的、具有重大利益的商业秘密，如果该秘密泄露会给用人单位造成重大损失时，用人单位才可以与劳动者签订长期或终身的竞业禁止合同。
第五、补偿的合理性。用人单位给予劳动者合理补偿，是用人单位与劳动者签订离职竞业禁止协议生效的基本要件。
第六、违约责任的明晰化。竞业禁止协议中应明确员工的违约责任，不能搞事后“立法”，让员工承担漫无边际的责任。
最后，要妥善处理商业秘密保护中涉及到的善意第三人的权利和义务问题。对第三人的“善意”状态下获得、披露和使用他人的商业秘密给予免责；善意第三人使用权利人的商业秘密会给权利人造成重大损失的，应责令善意第三人给予一定的补偿。
